ZF 2003 41

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 25. November 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 41 Urteil Zivilkammer Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Tomaschett-Murer und Burtscher, Aktuarin Mosca. —————— In der zivilrechtlichen Berufung des A., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid, Postfach 180, Hartbertstrasse 11, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Imboden vom 2. Juni 2003, mitgeteilt am 29. August 2003, in Sachen des Klägers und Berufungsklägers gegen B., Beklagte und Beru- fungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Möhr, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, betreffend Forderung, hat sich ergeben:

2 A. B. ist die Cousine von A.. Im Jahre 1977 hat A., Architekt HTL, das Einfa- milienhaus des Ehepaares B. und C. in F. umgebaut. Dafür wurde ein Honorar von pauschal Fr. 5'000.-- vereinbart. Die entsprechende Rechnung stellte A. am 29. März 1977. Am 16. Mai 1977 wurde diese Rechnung bezahlt. Gleichzeitig mit der Rechnungsstellung übergab A. seiner Cousine auch eine Abrechnung, wie sie sich nach der SIA-Norm 102 präsentiert hätte. B. Etliche Jahre später, nämlich im Jahre 1994, wurde A. vom Ehepaar B. und C. beauftragt, Vorschläge zu unterbreiten für den Einbau einer kleinen Zweit- wohnung im Einfamilienhaus in F.. Nachdem A. Skizzen mit Kostenschätzungen angefertigt hatte, wurde das Projekt fallen gelassen. Am 28. Mai 2001 stellte A. eine Rechnung gemäss SIA-Norm 102 in der Höhe von Fr. 2'295.40. Mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2002 wurde auf die in der besagten Rechnung geltend gemachte Mehrwertsteuer von Fr. 160.15 verzichtet, weshalb sich der geforderte Betrag nun auf Fr. 2'135.25 beläuft. C. Im Mai 1997 ersuchte B. ihren Cousin die Überbaubarkeit der Parzelle Nr. 540 zu prüfen und entsprechende Vorschläge zu unterbreiten. Auch dieses Projekt wurde nicht realisiert, zumal die D. gehörende Parzelle Nr. 541 im ausgearbeiteten Entwurf einbezogen wurde und ein Teil der vorgeschlagenen Überbauung in der Gefahrenzone 1 zu liegen gekommen wäre. Die Rechnung für diese Arbeiten über Fr. 962.15 stellte A. ebenfalls am 28. Mai 2001. D. Für den Erweiterungsbau des seit 1995 bestehenden Stalles hat E., der Sohn von B., A. als Architekten angefragt. Dieser lehnte ab, da er bezüglich Stall- bauten über keine Erfahrung verfüge. Im November 1997 wurde A. gebeten, die Möglichkeit eines Einbaus einer Wohneinheit im Stall zu prüfen. A. erstellte in der Folge einige Pläne, und es fand eine Besprechung von rund einer halben Stunde mit E. statt. Dieses Bauvorhaben wurde in der Folge nicht realisiert. Am 28. Mai 2001 stellte A. eine Rechnung über Fr. 6'001.60. Mit Prozesseingabe vom 10. Ok- tober 2002 reduzierte A. seine Forderung in Berücksichtigung eines Mehrwertsteu- eranteils von 6,5% (statt 7,5%) auf Fr. 5'945.75. E. Das überbaute Grundstück Nr. 757 (Restaurant G.) in F. bildete bis zur Erbteilung vom 20. Dezember 1999 Gesamteigentum der Erbengemeinschaft H. sel., dem Vater von B.. Im Rahmen der Erbteilung erhielt B. unter anderem die Hälfte der Liegenschaft, nämlich den Stall und die Hälfte des Zwischenbaus. Die andere

3 Hälfte, das heisst das Restaurant und die Hälfte des Zwischenbaus, erbte der Bru- der von B.. Nach der Darstellung von A. ist er von seiner Cousine in diesem Zusam- menhang beauftragt worden, Vorschläge für die Landzuweisung unter den Erben vorzubereiten. Die Abklärungen sollten einer sinnvollen Überbaubarkeit dienen. B. behauptet, keinen diesbezüglichen Auftrag erteilt zu haben. Zwischen den Parteien ist schliesslich strittig, ob A. direkt angefragt wurde, ob er ein Bauprojekt für das B. zugewiesene Land erstellen würde. B. ihrerseits behauptet einen Wettbewerb veranstaltet zu haben, woran noch andere Architekten teilgenommen hätten, weshalb ihr Cousin nicht mit einem weitergehenden Auftrag habe rechnen können. Es sei vereinbart worden, dass der Sieger des Wettbewerbs das Bauvorhaben ausführen dürfe, während die anderen Teilnehmer nicht entschä- digt würden. A. erstellte am 18. August 1999 ein Vorprojekt. Das Architekturbüro I., J., reichte am 19. November 1999 eine konkrete Offerte ein. Der Architekt K., L., wurde von E. darauf aufmerksam gemacht, dass seine Mutter einen Neubau plane und dass er ebenfalls ein Projekt einreichen könne. Ende 1999 stellte A. fest, dass die bestehenden Gebäude geräumt wurden. Er deutete diese Arbeiten als Ab- bruchtätigkeiten am Bauobjekt und verlangte deshalb umgehend eine Aussprache mit seiner Cousine. In der Folge konnten sich die beiden Parteien in Bezug auf das Honorar nicht einigen. A. erklärte sich bereit, einen Rabatt von 30 % zu gewähren. Die Verhandlungen scheiterten dennoch. Schliesslich wurde das Projekt von K. aus- geführt. Am 28. Mai 2001 stellte A. für seine Aufwendungen Fr. 19'963.35 in Rech- nung. Mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2002 wurde auf den Zuschlag für den nicht erhaltenen Auftrag verzichtet, weshalb die geforderte Summe nun Fr. 18'148.45 (inkl. 7.5% Mehrwertsteuer) beträgt. F. Nachdem die besagten Rechnungen nicht beglichen wurden, beauftragte A. die M. Treuhand AG mit dem Inkasso. Mit Schreiben vom 26. Juli 2001 wurde B. gemahnt. Am 6. November 2001 leitete die M. Treuhand AG die Betreibung ein. Dagegen erhob B. Rechtsvorschlag. G. Die vorliegende Streitsache wurde am 22. April 2002 beim Vermittleramt des Kreises Trins instanziert. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom

14. Mai 2002 wurde am 26. September 2002 der Leitschein ausgestellt mit folgen- den Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 29'222.50 nebst Zins zu 5% seit dem 28.06.2001 sowie die gesetzliche MWST zu bezahlen.

4 2. Unter betreibungsamtlicher, vermittleramtlicher, gerichtlicher und aus- sergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklag- ten.“ Die Beklagte beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. H. Mit Prozesseingabe vom 10. Oktober 2002 prosequierte A. die Klage an das Bezirksgericht Imboden. Darin reduzierte er seine Forderung von Fr. 29'222.50 auf Fr. 27'191.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 26. Juli 2001. B. beantragte mit Pro- zessantwort vom 31. Oktober 2002 die kostenfällige Abweisung der Klage. I. Mit Urteil vom 2. Juni 2003, mitgeteilt am 29. August 2002, erkannte das Bezirksgericht Imboden: „1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Trins in der Höhe von Fr. 200.-- sowie diejenigen des Bezirksgerichtes Imboden, bestehend aus:

- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.00

- einer Schreibgebühr von Fr. 920.00

- Barauslagen von Fr. 80.00 total somit Fr. 3'000.00 werden vollumfänglich dem Kläger auferlegt. Aussergerichtlich hat der Kläger die Beklagte mit Fr. 8'925.30 zu entschädigen. 3. (Mitteilung)“ J. Dagegen liess A. am 5. September 2003 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erheben. Er beantragt: „1. Das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 2. Juni, mitgeteilt am 29. August 2003, sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 27'191.60 nebst Zins zu 5% seit dem 26.07.2001 zu bezahlen. 3. Unter betreibungsamtlicher, vermittleramtlicher, gerichtlicher und aus- sergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be- klagten und Berufungsbeklagten.“ K. An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 25. November 2003 vor Kantonsgericht waren Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid, der in Vertretung von Rechtsanwältin Dr. iur Marianne Sonder erschienen ist, sowie Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Möhr anwesend. A. liess seine schriftlichen Berufungsbegehren bestätigen. B. liess die kostenfällige Abweisung der Berufung beantragen. Rechtsanwalt Dr. iur. Martin Schmid und Rechtsanwalt Dr. iur. Marco Möhr gaben überdies von ihren Vor- trägen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG schriftliche Ausführungen zu den Akten.

5 Auf die Begründung der Anträge sowie auf das angefochtene Urteil wird, so- weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob eine Entschädigung für die vom Berufungskläger als Architekten erbrachten Leistungen geschuldet ist.

a) Der Architekturvertrag ist kein einheitlicher Vertragstypus, sondern für die Qualifikation muss darauf abgestellt werden, was die Parteien im konkreten Archi- tekturvertrag vereinbart haben. Je nachdem kann der Architekturvertrag ein einfa- cher Auftrag (Art. 394 OR), ein Werkvertrag (Art. 363 OR) oder ein gesetzlich nicht geregelter Vertrag, allenfalls ein gemischtes Vertragsverhältnis sein (Gauch/Ter- cier, Das Architektenrecht, 3. Aufl., Freiburg 1995, N 30). Gemäss Bundesgericht ist der Gesamtvertrag des Architekten ein gemischter Vertrag (BGE 109 II 462 ff.). Die Erstellung von Plänen und Projektstudien, das Ausarbeiten von Kostenvoran- schlägen und Gutachten, das Führen der Baubuchhaltung und die Schlussabrech- nung unterstehen dem Werkvertragsrecht (BGE 109 II 466 f.). Arbeitsvergebung, Bauleitung, Baubetreuung und Prüfung des Bauwerks sind Auftragsleistungen (BGE 115 II 61). Unterliegt der zu beurteilende Vertrag dem Werkvertragsrecht, so liegt die Beweislast dafür, dass die Leistung einer Vergütung vereinbart wurde, im Streitfall beim Architekten. War die Erbringung der vereinbarten Architektenleistun- gen nach den Umständen nur gegen Entgelt zu erwarten, so geht eine tatsächliche (natürliche) Vermutung dahin, dass die Parteien zumindest eine stillschweigende Vergütungsabrede getroffen haben. Nach den Umständen zu vermuten ist die ver- einbarte Entgeltlichkeit der Architektenleistungen bereits dann, wenn sie von einem Architekten im Rahmen seiner Berufsausübung erbracht werden. Diese Vermutung kann jedoch durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, weshalb sie nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt. Für das Gelingen des Gegenbeweises ist bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird, nicht aber auch, dass der Rich- ter von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt ist (BGE 120 II 397). So- weit die Architektenleistungen dem Auftragsrecht unterstehen, so greift die Sonder- bestimmung des Art. 394 Abs. 3 OR ein. Nach Art. 394 Abs. 3 OR wird eine Ver- gütung geschuldet, wenn sie verabredet oder üblich ist. Ist also die Leistung einer Vergütung üblich, so reicht dies nach Art. 394 Abs. 3 OR aus, damit der Auftragge- ber vergütungspflichtig wird. Vorbehalten bleibt eine abweichende Abrede. Behaup- tet der Auftraggeber, dass eine von der Übung abweichende Unentgeltlichkeit der

6 Architektenleistungen vereinbart worden sei, so trägt er hiefür die Beweislast. Er hat zu beweisen, dass der Vergütungsanspruch des Architekten wegbedungen wurde (Gauch/Tercier, a.a.O., N 13 ff.).

b) Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Entgeltlichkeit der im vorliegen- den Fall interessierenden Leistungen wurde vom Kläger nicht geltend gemacht. Er stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, dass sowohl bei Anwendung von Werkver- tragsrecht als auch Auftragsrecht die Entgeltlichkeit vermutet beziehungsweise als üblich erachtet werde und es deshalb zu einer Umkehr der Beweislast komme. B. habe zu beweisen, dass er in jedem Fall ausdrücklich auf sein Honorar verzichtet habe. Dieser Beweis gelinge ihr indessen nicht. Dieser Argumentation kann - wie noch zu zeigen sein wird - nicht gefolgt werden.

2. a) Im Jahre 1994 wurde der Berufungskläger vom Ehepaar B. und C. be- auftragt, Vorschläge zu unterbreiten für den Einbau einer kleinen Zweitwohnung im Einfamilienhaus in F.. A. fertigte in der Folge Skizzen an und schätzte die Kosten für den Einbau auf rund Fr. 178'640.--. Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers unterstehen diese Architekturleistungen dem Werkvertragsrecht und nicht dem Auf- tragsrecht. Wie bereits ausgeführt, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Erstellung von Plänen (Skizzen und Projektstudien) sowie das Ausarbeiten von Kos- tenvoranschlägen werkvertraglich zu qualifizieren. Mit der Herstellung von Plänen schuldet der Architekt einen unkörperlichen Arbeitserfolg, der Gegenstand einer werkvertraglichen Unternehmensleistung ist (vgl. Gauch/Tercier, a.a.O., N 31). Fehlt es für die Annahme eines Werkvertrages nur an der Entgeltlichkeit der ge- schuldeten Architektenleistung, so liegt ein werkvertragsähnlicher Innominatkon- trakt vor (vgl. Gauch/Tercier, a.a.O., N 33). Ist nach dem Gesagten der hier interes- sierende Architekturvertrag als Werkvertrag oder werkvertragsähnlicher Innominat- kontrakt zu qualifizieren, so geht eine tatsächliche Vermutung dahin, dass die Par- teien zumindest eine stillschweigende Vergütungsabrede getroffen haben. Nach den Umständen zu vermuten ist die vereinbarte Entgeltlichkeit der Architektenleis- tungen bereits dann, wenn sie von einem Architekten im Rahmen seiner Berufsaus- übung erbracht werden. Die tatsächliche Vermutung für die getroffene Vergütungs- abrede entfällt nicht schon deswegen, weil die Parteien bei Vertragsabschluss in freundschaftlicher Beziehung zueinander standen (vgl. Gauch/Tercier, a.a.O., N 15). Diese Vermutung kann jedoch durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden, weshalb sie nicht zu einer Umkehr der Beweislast führt (Gauch, a.a.O., N 112). Im vorliegenden Fall gilt es zu berücksichtigen, dass der Architekt A. der Cousin von B. ist. Wie gerade ausgeführt, entfällt die tatsächliche Vermutung für die getroffene

7 Vergütungsabrede nicht allein deswegen, weil die Parteien freundschaftlich oder verwandtschaftlich verbunden sind. Dennoch ist diese Tatsache als Indiz dafür zu werten, dass der Kläger die Erbringung einer unentgeltlichen Leistung versprochen hat. Dies um so mehr, als es sich bei der hier interessierenden Architekturleistung um eine Arbeit von geringem Umfang handelt (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, N 113; Gauch/Tercier, a.a.O., N 15). Der Kläger hat lediglich einige Skizzen angefertigt und einen Kostenvoranschlag präsentiert und fordert nun dafür einen Betrag von Fr. 2'135.25. Die Geringfügigkeit dieser Arbeiten spricht demnach gegen eine ausdrückliche oder stillschweigende Vergütungsabrede. Wie die Be- klagte im Weiteren zu Recht darauf hinweist, war es dem Kläger bewusst, dass erstere über mehrere überbaubare Liegenschaften verfügte, weshalb es durchaus nachvollziehbar ist, dass A. in der Hoffnung auf grössere Aufträge auf eine Entschä- digung für diese Arbeiten von geringem Ausmass verzichtet hat. Auch gilt es zu berücksichtigen, dass Vorarbeiten nur ausnahmsweise entschädigt werden (vgl. dazu auch Berner Kommentar, Koller, VI/2./3./1., Bern 1998, N 235 zu Art. 363 OR). Wesentlich ist sodann die Tatsache, dass die Rechnung erst sieben Jahre nach Abschluss der Arbeiten gestellt worden ist. Im Zeitraum zwischen 1994 und 2001 hat der Kläger noch weitere Arbeiten für die Beklagte verrichtet, ohne dass eine Rechnungsstellung erfolgte. Erst am 28. Mai 2001 stellte A. gleichzeitig vier Rech- nungen. Wie anders lässt sich dieses Verhalten nach Vertragsabschluss erklären, als dass der Kläger im massgeblichen Zeitpunkt auf eine Vergütung verzichtet hat. Der Kläger wendet ein, die Beklagte selber habe ausgesagt, über eine Ent- schädigung sei nicht gesprochen worden. Aus rechtlicher Sicht bedeute dies eine Vergütungspflicht. Wenn über eine Entschädigung nicht ausdrücklich verhandelt worden sei, so liege eben keine Befreiung von der üblichen Vergütung vor. Diese Argumentation überzeugt nicht, zumal der Kläger die von der Beklagten in ihrer Pro- zessantwort festgehaltenen Aussagen aus dem Zusammenhang gerissen hat. Die Beklagte hat denn auch in ihrer Prozessantwort ausdrücklich festgehalten, dass der Kläger damals die Frage nach einer Entschädigung verneint habe. Erst sieben Jahre später habe er Rechnung gestellt. Jahrelang habe er dies also nicht für nötig erachtet, das heisse zum Ausdruck gebracht, dass er für die erwähnte Arbeit keine Entschädigung wolle. Eine Entschädigung sei auch gar nicht vereinbart worden. Wenn der Kläger anlässlich der Besprechung des Projektes - wie von der Beklagten behauptet - ausdrücklich auf eine Entschädigung verzichtet hat, so steht die Aus- sage, wonach eine Entschädigung nicht vereinbart worden sei, nicht im Wider- spruch dazu. Der Zeuge C., der Ehemann der Beklagten, kann sich daran erinnern, dass der Kläger gesagt habe, er müsse für seine Arbeiten nicht entschädigt werden.

8 Anlässlich der gleichen Einvernahme sagte er aus, bezüglich der Entschädigung sei nichts vereinbart worden. Auch in diesem Fall müssen die Aussagen zusammen- hängend betrachtet werden. Wenn der Kläger anlässlich der fraglichen Bespre- chung auf eine Entschädigung ausdrücklich verzichtet hat, so kann über eine Ent- schädigung auch nichts vereinbart worden sein. Der Sohn der Beklagten, E., bestätigte im Übrigen ebenfalls, dass A. - nachdem er von der Durchführung des Projektes abgeraten hatte - ausdrücklich auf eine Entschädigung verzichtet hat. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass es der Beklagten gelungen ist, den Hauptbeweis zu erschüttern, das heisst erhebliche Zweifel an der im vorlie- genden Fall zu vermutenden Entgeltlichkeit der Architekturleistungen zu wecken. Darüber hinaus ist ihr aber sogar der Nachweis gelungen, dass A. auf sein Honorar verzichtet hat. Selbst also wenn die massgeblichen Arbeiten dem Auftragsrecht un- terstehen würden, wären diese somit entschädigungslos geschuldet gewesen, da der Beklagten der Beweis des Gegenteils gelungen ist.

b) Im Mai 1997 ersuchte die Beklagte ihren Cousin die Überbaubarkeit der Parzelle Nr. 540 zu prüfen und entsprechende Vorschläge zu unterbreiten. In der Folge erstellte der Kläger zwei Skizzen und ergänzte zwei Plankopien mit Handno- tizen. Am 28. Mai 2001 stellte er dafür einen Aufwand von Fr. 962.15 in Rechnung. Die Beklagte macht unter anderem geltend, die Arbeiten seien mangelhaft ausge- führt worden, weshalb keine Entschädigung geschuldet sei. Entgegen der Ansicht des Klägers ist auch dieser Vertrag als Werkvertrag oder werkvertragsähnlicher Innominatkontrakt zu qualifizieren. Mit der Herstellung von Skizzen schuldet der Architekt einen unkörperlichen Arbeitserfolg, der Gegen- stand einer werkvertraglichen Unternehmensleistung ist (Gauch/Tercier, a.a.O., N 31). Demnach besteht vorliegend eine tatsächliche Vermutung, dass die Parteien zumindest eine stillschweigende Vergütungsabrede getroffen haben, zumal der Klä- ger seine Leistung im Rahmen der Berufsausübung erbracht hat. Diese Vermutung kann jedoch durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden (Gauch, a.a.O., N 112), was der Beklagten auch gelingt. So gilt es zu beachten, dass diese Arbeiten einen sehr geringen Umfang aufweisen. Selbst die Ehefrau des Klägers gab als Zeugin zu Protokoll, ihr Mann habe kleinere Arbeiten für die Beklagte wie auch für andere Kunden entschädigungslos verrichtet. Nebst dem geringen Umfang der Arbeiten spricht auch die Zeitspanne bis zur Rechnungsstellung gegen eine ausdrückliche oder stillschweigende Entschädigungsabrede. Vier Jahre liess der Kläger verstrei- chen, ohne Rechnung zu stellen. In dieser Zeitspanne erledigte er noch weitere

9 Arbeiten für die Beklagte und erst als er ein grösseres Projekt von B. nicht hat rea- lisieren können, stellte er am 28. Mai 2001 gleich vier Rechnungen. Dieses Verhal- ten lässt den Schluss zu, dass A. - in der Hoffnung ein grösseres Projekt für seine Cousine realisieren zu können - im massgeblichen Zeitpunkt auf eine Entschädi- gung verzichtet hat. Das Verhalten nach Vertragsabschluss kann nämlich zur Fest- stellung des wirklichen Willens der Parteien bei Vertragsschluss beigezogen werden (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,

8. Aufl., Zürich 2003, N 1215). Kommt hinzu, dass kleine Akquisitionsarbeiten häufig entschädigungslos ausgeführt werden. Auch in diesem Fall kann somit im Resultat festgehalten werden, dass es der Beklagten nicht nur gelungen ist, die Vermutung der Entschädigungspflicht zu er- schüttern, sondern auch der Nachweis gelungen ist, dass der Kläger im massgebli- chen Zeitpunkt auf eine Entschädigung verzichtet hat. Selbst also wenn Auftrags- recht angewendet würde, müsste man im vorliegenden Fall von einer Gefälligkeits- leistung ausgehen. Die Frage, ob die vom Kläger erbrachte Leistung mangelhaft war, kann somit offen gelassen werden.

c) Im November 1997 wurde der Kläger gebeten, die Möglichkeit eines Ein- baus einer Wohneinheit in den Stall des Sohnes zu prüfen. Den Akten kann ent- nommen werden, dass der Kläger Skizzen und Grundrisse zeichnete sowie die mut- masslichen Baukosten schätzte. In der Folge fand eine Besprechung mit E. statt. Am 28. Mai 2001 stellte A. eine Rechnung über Fr. 6'001.60. Diese Forderung wurde in der Prozesseingabe vom 10. Oktober 2002 auf Fr. 5'945.75 reduziert. Selbst der Kläger bestreitet nicht, dass der vorliegend interessierende Ver- trag dem Werkvertragsrecht untersteht. Somit stellt sich die Frage, ob es der Be- klagten gelungen ist, die Vermutung der Entschädigungspflicht zu erschüttern. Wie bereits in den beiden vorhergehenden Fällen geschildert, fällt auf, dass die Rech- nungsstellung etliche Jahre nach Vertragserfüllung erfolgt ist. Dies ist als starkes Indiz dafür zu werten, dass weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Vergütungsabrede getroffen worden ist. Vielmehr erhoffte sich der Kläger, ange- sichts der Tatsache, dass die Cousine über mehrere Baugrundstücke verfügte, später eine bedeutendere Architekturleistung erbringen zu dürfen. Kommt hinzu, dass auch diese Arbeit einen relativ geringen Umfang aufweist. In der Architektur- brache ist es durchaus üblich, kleinere Akquistitionsarbeiten unentgeltlich zu erbrin- gen. Schliesslich bestätigte auch E., dass der Kläger für diese Arbeit keine Entschä- digung wollte. E. sagte als Zeuge aus, er habe A. gefragt, ob er für ihn einen Stall-

10 neubau planen möchte. Dieser habe die Frage verneint, da er über keine diesbe- zügliche Erfahrung verfüge. Als er sodann begonnen habe, den Stallneubau zu pla- nen, habe er A. mit der Frage konfrontiert, ob es möglich sei, bei der Milchkammer eine Wohnung einzubauen. A. habe in der Folge mit Hilfe eines Grundrisses zwei Folien angefertigt. Die Wohnung hätte einen Grundriss von rund 70 bis 100 m2 auf- gewiesen. Er habe dem Kläger mitgeteilt, dass er aus finanziellen Gründen im heu- tigen Zeitpunkt keine Wohnung einbauen könne. Es sei ihm vor allem darum ge- gangen, beim Stallneubau, die Möglichkeit eines späteren Wohnungseinbaus nicht zu verunmöglichen. In der Folge habe er den Kläger gefragt, was er ihm schulde. Dieser habe geantwortet, er schulde ihm nichts, er solle ihm später etwas Käse geben. N., die Frau des Klägers, bestätigte anlässlich ihrer Zeugenaussage, sie hät- ten einmal von der Beklagten ein Pfund Käse erhalten. Auch wenn bei der Zeugen- aussage von E. zu berücksichtigen ist, dass er der Sohn der Beklagten ist, sind seine Aussagen schlüssig und werden teilweise sogar von der Ehefrau des Klägers bestätigt. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass es der Beklagten gelungen ist, die zugunsten des Architekten bestehende Vermutung der Entschädigungs- pflicht zu erschüttern, weshalb für die fragliche Arbeit keine Vergütung geschuldet ist.

d) Im Rahmen einer Erbteilung vom 20. Dezember 1999 erhielt B. unter an- derem die Hälfte der Liegenschaft des überbauten Grundstücks Nr. 757 (Restaurant G.), nämlich den Stall und die Hälfte des Zwischenbaus, während ihr Bruder das Restaurant und die Hälfte des Zwischenbaus erbte. Gemäss Behauptung des Klä- gers hatte er in diesem Zusammenhang Vorschläge für die Landzuweisung unter den Erben vorzubereiten. Diese Abklärungen sollten einer sinnvollen Überbaubar- keit dienen. Die Beklagte bestreitet, den Kläger mit diesbezüglichen Arbeiten betraut zu haben. Dass zwischen den Parteien ein entsprechender Vertrag zustande ge- kommen ist, kann kaum bestritten werden, zumal den Akten entnommen werden kann, dass der Kläger die fraglichen Arbeiten verrichtet hat (vgl. kB 15 und 16). Die Erarbeitung von Vorschlägen für die Landzuweisung mit dem Ziel, eine sinnvolle Überbaubarkeit zu ermöglichen, stellt eine planerische Tätigkeit dar, welche dem Werkvertragsrecht untersteht (Gauch/Tercier, a.a.O., N 31). Fehlt es für die An- nahme eines Werkvertrages nur an der Entgeltlichkeit der geschuldeten Architek- tenleistung, so liegt ein werkvertragsähnlicher Innominatkontrakt vor (Gauch/Ter- cier, a.a.O., N 33). Wie schon mehrfach dargestellt, besteht in diesem Fall eine tatsächliche Vermutung, dass die Parteien zumindest eine stillschweigende Ver-

11 gütungsabrede getroffen haben. Diese Vermutung kann jedoch durch blossen Ge- genbeweis entkräftet werden. Gegen die Entgeltlichkeit der hier interessierenden Arbeiten spricht der geringe Umfang der Arbeiten verbunden mit der Tatsache, dass die beiden Parteien miteinander verwandt sind. Kommt hinzu, dass Vorarbeiten nur ausnahmsweise entschädigt werden. Diesem Umstand ist vorliegend besonders Beachtung zu schenken, zumal der Kläger damit rechnen konnte, für die Beklagte ein grosses Projekt realisieren zu können. Somit kommt das Kantonsgericht zum Schluss, dass der Beklagten der Gegenbeweis gelungen ist, weshalb für diese Ar- beiten keine Entschädigung geschuldet ist.

e) Am 18. August 1999 lieferte der Kläger ein Vorprojekt ab betreffend Über- bauung des der Beklagten anlässlich der vorerwähnten Erbteilung zugewiesenen Landes. Die Beklagte behauptet einen Wettbewerb veranstaltet zu haben, woran drei Architekten teilgenommen hätten. Es sei vereinbart worden, dass der Sieger des Wettbewerbs das Bauvorhaben realisieren dürfe, während die anderen Teilneh- mer nicht entschädigt würden. Der Kläger will keine Kenntnis von der Durchführung eines Wettbewerbs gehabt haben. Es habe weder eine Eröffnung des Wettbewerbs für alle Teilnehmenden stattgefunden noch sei ein einheitliches Wettbewerbspro- gramm erstellt worden. Sein mit der Beklagten ausgehandelter Vertrag stimme in- haltlich nicht mit den Verträgen der übrigen Architekten überein. I. habe nicht ein Vorprojekt, sondern eine Offerte erstellen müssen, weshalb die Tätigkeit von I. eine ganz andere gewesen sei. Zudem sei zwischen ihm und seiner Cousine nie verein- bart worden, dass er Gratisarbeit zu verrichten habe. Dieser Argumentation kann - wie noch zu zeigen sein wird - nicht gefolgt wer- den. Dass die Erstellung eines Vorprojekts dem Werkvertragsrecht untersteht, wird auch vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Somit besteht eine Vermutung für die Entgeltlichkeit der Architekturleistungen, welche durch blossen Gegenbeweis er- schüttert werden kann. Weiss der Architekt, dass der Bauherr auch noch andere Architekten mit der gleichen Aufgabe betraut hat, so spricht dies gegen die Entgelt- lichkeit (Berner Kommentar, a.a.O., N 235). K., der schliesslich das besagte Projekt realisieren konnte, sagte als Zeuge aus, der Sohn der Beklagten habe ihn gefragt, ob er am Projekt seiner Mutter inter- essiert sei. Er habe ihm auch mitgeteilt, dass zwei oder drei weitere Mitbewerber vorhanden seien. Innerhalb der Familie sei beschlossen worden, ein Wettbewerb durchzuführen, wobei nur derjenige eine Entschädigung zu Gute habe, welcher den Zuschlag für das Projekt erhalte. Er habe die Namen der übrigen Wettbewerbsteil-

12 nehmer nicht gekannt. Ein Wettbewerbsprogramm habe er nicht erhalten. Der Ver- trag sei mündlich abgeschlossen worden. E., der Sohn der Beklagten, sagte als Zeuge, A. habe ebenfalls am Wettbewerb teilgenommen. Schliesslich hätten drei Architekten ein Projekt eingereicht. Seine Mutter habe mit den Teilnehmern verab- redet, dass die Teilnahme am Wettbewerb entschädigungslos zu erfolgen habe. Derjenige, der das beste Projekt abliefere, dürfe den Bau realisieren und werde dafür auch entschädigt. Bei den beklagtischen Akten befindet sich sodann ein Schreiben von I., datiert vom 8. November 2001. Dieser bestätigte auf Anfrage, die Familie B. habe sich im Herbst 1999 erkundigt, ob sie an der Planung und Verwirk- lichung eines Umbaus in F. interessiert wären. Am 19. November 1999 hätten sie eine konkrete Offerte unterbreitet. Sie hätten ihren Vorschlag für den Umbau auf- grund einer mündlichen Orientierung seitens der Familie B. erarbeitet. Es sei ver- einbart worden, es handle sich dabei um eine unverbindliche, kostenlose Offerte. Als sie keine Zusage zur Weiterverarbeitung des Projekts erhalten hätten, hätten sie nichts mehr unternommen. Die Beteiligten wussten im vorliegenden Fall, dass noch andere Konkurren- ten ein Vorprojekt erstellen würden. Dies kann der Zeugenaussage von K. entnom- men werden. Aber auch I. ging davon aus, dass noch andere Mitbewerber aufge- boten worden waren, ansonsten er sich sicherlich nach dem Verfahrensstand er- kundigt hätte, nachdem die Familie B. über längere Zeit keine Reaktion zeigte. Wie bereits dargestellt, spricht diese Tatsache gegen eine Vergütungspflicht. Kommt hinzu, dass sowohl K. als auch I. bestätigen, die Beklagte beziehungsweise deren Sohn hätten sie darüber informiert, dass lediglich derjenige, welcher das Projekt realisieren dürfe, entschädigt werde. Es war demnach allen Beteiligten klar, dass das Vorprojekt entschädigungslos erarbeitet werden sollte. Dies ist als starkes Indiz dafür zu werten, dass auch der Kläger darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, wo- nach die Arbeiten für das Vorprojekt entschädigungslos zu erbringen waren. Aus dem Umstand, dass der von der Beklagten durchgeführte Architekturwettbewerb nicht nach den Regeln der Submission durchgeführt worden ist, lässt sich nichts zugunsten der Klägers ableiten. Auch die Tatsache, dass kein einheitlicher Abga- betermin vereinbart worden ist, schadet der Beklagten nicht. Es gilt in diesem Zu- sammenhang zu berücksichtigen, dass der Vertrag mit dem Sieger, K., erst am 25. Januar 2000 abgeschlossen worden ist. Auffallend ist schliesslich auch, dass der Kläger die Rechnung erst am 28. Mai 2001 stellte, nachdem er das Vorprojekt am

18. August 1999 erstellt hatte und er spätestens im Januar 2000 Kenntnis von der anderweitigen Vergabe des Auftrages haben musste. Auch wenn der Kläger in die- ser Angelegenheit mit der Rechnungsstellung nicht so lange gewartet hat wie in den

13 vorhergehend geschilderten Fällen, so deutet der unüblich lange Zeitabschnitt zwi- schen Ausarbeitung und Rechnungsstellung doch darauf hin, dass weder eine aus- drückliche noch stillschweigende Vergütungsabrede zwischen den Parteien getrof- fen worden ist. Im Resultat kann somit festgehalten werden, dass die Vermutung der Ent- geltlichkeit durch den Gegenbeweis erschüttert worden ist, weshalb auch für das Vorprojekt keine Entschädigung geschuldet ist.

3. Muss nach dem Gesagten die Berufung vollumfänglich abgewiesen wer- den, so gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklä- gers, welcher die Berufungsbeklagte ausseramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 223 ZPO i.V.m. Art. 122 Abs. 2 und 1 ZPO).

14 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 225.--, insgesamt somit Fr. 4'225.--, gehen zu Lasten des Berufungsklägers, welcher die Berufungsbe- klagte ausseramtlich mit Fr. 1'526.85 zu entschädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Die Aktuarin